《上海政法學院學報》2023年03期
信息來源： 上海政法學院學報 微信公眾號 發布日期: 2023-05-23 瀏覽次數: 10
本刊特稿
論平等保護民營企業產權
作 者：王利明，中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員，教授、博士生導師。
摘 要：黨的二十大報告再次重申“兩個毫不動搖”這一重要論述，并提出依法保護民營企業產權和企業家權益?！皟蓚€毫不動搖”的法律表現是《民法典》規定的平等保護原則。貫徹落實“兩個毫不動搖”，需要建立以平等保護原則為核心的產權保護制度，為市場經濟提供基本的產權保護框架。平等保護要求落實“負面清單”管理模式，從市場準入、經營保障、市場監管和權益保護等方面強化對民營企業財產權的保護。平等保護也要貫徹落實到全面依法治國的各個環節，包括進一步完善立法、深化行政執法、加強司法等各方面的平等保護，以落實黨的二十大報告所提出的依法保護民營企業產權的任務。
關鍵詞：“兩個毫不動搖”；平等保護；民營企業產權；產權保護制度
學習貫徹黨的二十大精神：刑法學自主知識體系建構
特約主持人
黎 宏
主持人按語
新中國成立以來特別是20世紀80年代以來，受蘇聯刑法、日本、德國以及英美等國家刑法學說的影響，我國刑法學在話語表述以及體系建構上呈現出色彩斑斕、異彩紛呈的特點。學術上的百家爭鳴、百花齊放固然是好事，但由此也引發了來自不同源頭的話語之間相互矛盾，吸收借鑒的話語與我國刑法與司法實踐的適配性之間如何協調的問題，特別是對我國刑法教義學內在萌發的主體意識與原創理論的關注和研究不足，使得學者們在使用各種話語進行具體問題的研究時，通常聚焦于局部領域、著眼于解決某一具體問題，存在“只見樹木、不見森林”的片面性，未能結合外國與我國之間的國情、歷史、文化背景、甚至刑法立法宗旨以及處罰體系上的差異進行研究，造成了概念上的混淆和雜糅，加劇了理論與實踐的脫節。這種一味地依賴外來話語，忽視我國刑事司法實踐的做法，不僅難以反映新時代中國特色社會主義發展過程中的新問題，而且還會使得我國特色的刑法教義學難以建立。因此，如何建構立足于中國語境，具有中國特色刑法教義學的話語體系，成為當今的刑法學人所面臨的當務之急。本期所刊發的兩篇論文，就是在這種主體性意識之下所進行的一個初步嘗試，希望能夠收到拋磚引玉之效。
論中國特色刑法教義學話語體系的建構
作 者：黎宏，清華大學法學院教授、博士生導師。
摘 要：處于主體性覺醒階段的中國刑法，應當建構具有中國特色的刑法教義學話語體系。建構的刑法教義學話語體系不僅應當實現法律效果，也應具備社會效果。為了實現理想的效果，在中國特色刑法教義學話語體系的建構過程中，需要確立總體的建構思路和具體的探究問題?？傮w建構思路包括對我國刑法教義學話語體系的歷史考察、域外刑法教義學話語體系的甄別借鑒、我國刑法教義學話語體系的原理澄清以及我國刑法教義學話語體系的最終建構四部分。在每一部分中，根據總體建構思路，明確需要重點關注的理論問題，以增強話語體系建構中的著力點，最終完成對中國特色刑法教義學話語體系的建構。
關鍵詞：刑法教義學；話語體系；主體性覺醒
系統論視角下中國刑法話語體系的現代化路徑
作 者：姜敏，西南政法大學外國與比較刑法研究中心教授、博士生導師。
摘 要：建構中國自主知識體系是黨的二十大報告所特別強調的堅持自信自強、守正創新的根本要求。中國刑法話語體系已具有較為完整的框架體系，但其本體結構、知識結構和方法結構均需要完善。既有的局限、社會的變遷、價值的多元化、公眾理念的變化等，使刑法話語體系有進行現代化的必要性。在系統論視野下，“系統/環境”的二分把系統區分為外部環境和內部構成要素，且系統的認知開放性和運行封閉性特征使系統既能維護自己的品格和獨立，又能保持與外部環境的互動。刑法話語體系是一個系統，其現代化路徑是要根據系統的耦合理念，以非必要選擇思維，并依賴系統所具有的認知開放性，順應變化的現實和價值以克服既有的困境，從而實現內部要素的革新和發展。針對刑法話語體系外部的嚴重影響話語體系質量的科研評價機制，則應根據國家出臺的與科研評價有關的導向性政策，構建合理的評價機制。從具體的路徑看，應以提升學術質量和營造良好的學術環境為旨意，建設“全評價”的科研評價體系，從而使導向性的政策有具體的機制作為依托。
關鍵詞：系統論；刑法話語體系；現代化；話語質量和保障
刑事司法的數字化轉型
特約主持人
鄭 曦
主持人按語
數字時代下，網絡、大數據、人工智能等技術的運用使得人類的生產生活方式發生了巨大的變革，作為社會生活一部分的刑事司法制度也不得不直面此種變革，或主動或被動地進行數字化轉型。刑事司法數字化轉型中不可避免地面臨新問題、遭遇新挑戰，故本專題從數據處理、算法治理、證明方法運用等多個視角，圍繞“刑事司法中的數字化轉型”這一主題針對相關問題展開研究?！秱刹闄C關調取公民個人數據的規制》關注偵查機關從第三方處調取個人數據行為，提出規制此種行為的基本理念、原則和監督制約機制?！斗欠娮訑祿懦睦碚摶c與制度建構：以數字權利的程序性救濟為視角》強調以回歸數字權利的程序性救濟為理論基點而將電子數據納入非法證據排除規則的適用范圍?！毒W絡犯罪證明中的綜合認定方法》認為在網絡犯罪證明中應用綜合認定方法具有合理性，但需通過證據法和程序法層面的多種手段確保此種綜合認定方法的恰當適用?！度松砦ｋU性評估的算法治理——從算法透明與商業秘密沖突展開》分析人身危險性評估算法透明訴求與商業秘密利益之沖突，提出從算法開發者、算法使用者、被決策人三個層面著手探索算法透明與商業秘密之間的價值平衡。
偵查機關調取公民個人數據的規制
作 者：鄭曦，北京外國語大學法學院教授、博士生導師。
摘 要：在刑事訴訟中，偵查機關從社會管理部門或商業機構處調取公民個人數據已有現實基礎、內外需求和規范基礎，但此種行為可能帶來現實的風險，例如導致偵查權力的進一步擴張、權力制約的弱化和對公民權利的干預。面對這些風險，應對此種行為進行規制，確立遵循比例原則、強化權力制約、重視權利保障的基本理念。在此基礎上，需設置事前、事中、事后的權力監督制約機制，強化對公民訴訟權利和數據權利的保障，確立權力與權利發生沖突時的糾紛解決方案，以實現偵查機關調取公民個人數據行為的規制。
關鍵詞：偵查機關；個人數據；權力制約；權利保障
非法電子數據排除的理論基點與制度建構：
以數字權利的程序性救濟為視角
作 者：謝登科，吉林大學法學院教授、博士生導師，吉林大學司法數據應用研究中心研究員。
摘 要：對數字權利的干預和侵犯，不僅來自私人主體或組織，還有很大一部分是來自國家權力機關，特別是在刑事偵查違法取證中對數字權利的侵犯。在刑事訴訟中實現對數字權利的保護和救濟已成為數字時代不可回避的理論問題。非法證據排除是程序性制裁和救濟的重要措施之一，我國《刑事訴訟法》及相關司法解釋并沒有將電子數據納入非法證據排除規則適用范圍，司法解釋雖然建立了電子數據合法性審查規則和排除規則，其主要是將技術性程序和真實保障程序的合法性作為審查內容，排除對象主要是取證程序有瑕疵、真實性無法保障的不可靠電子數據。在司法實踐中，我國司法機關對非法電子數據主要采取“拒絕排除”和“依附排除”兩種處理方式。前者以欠缺法律規定為由直接拒絕將電子數據納入非法證據排除規則適用范圍；后者將電子數據依附于存儲介質而納入物證來適用非法證據排除規則，其具有間接性、限定性、單階性等特點，無法為數字權利提供充分、獨立的法律救濟。很多電子數據承載公民財產權、隱私權等基本權利，違法取證可能干預數字基本權利，因此，需要在刑事訴訟中確立尊重和保障“數字人權”的基本理念，以回歸數字權利的程序性救濟為理論基點，將電子數據納入非法證據排除規則適用范圍。
關鍵詞：數字權利；電子數據；程序救濟；非法證據排除
網絡犯罪證明中的綜合認定方法
作 者：高通，南開大學法學院副教授、博士生導師。
摘 要：綜合認定是一種常見的事實認定方法，當前作為一種簡化證明方法被應用到網絡犯罪案件中犯罪數額、主觀方面的證明中。綜合認定并未突破印證證明的基本要求，綜合認定中的印證證明主要表現為證據對事實的整體印證，綜合認定依據的主要是經驗法則和日常邏輯。但在司法實踐中綜合認定的適用也出現了一些風險，如將綜合認定等同于證明標準的降低，庭審程序的虛化、證明責任向辯方的不當轉移以及推定適用的擴張等也給綜合認定帶來諸多正當程序風險。為確保綜合認定方法被恰當適用，應該厘清印證證明與證明標準間的關系、適當放寬被嚴格限制的證據方法并建立開放性和爭辯性的庭審程序。
關鍵詞：信息網絡犯罪；犯罪數額；綜合認定；印證證明
人身危險性評估的算法治理
——從算法透明與商業秘密沖突展開
作 者：王燃，天津大學法學院副教授，天津大學中國智慧法治研究院研究員；孫藝桐，中國人民大學法律碩士，天津大學中國智慧法治研究院助理研究員。
摘 要：現代技術助推著人身危險性評估從經驗化走向精算化、系統化和智能化，其在審前強制措施、量刑結果、刑罰執行等方面影響著司法決策。對于人身危險性評估算法，算法透明訴求的公開性與算法商業秘密保護的秘密性構成了相互矛盾的兩個方面。算法透明內蘊的憲法權利、刑事訴訟權利與商業秘密保護的實體、程序規則產生了價值博弈。但兩者利益之間并非不可調和，通過積極探索算法治理規則可完成價值平衡：在算法開發者層面，構建可解釋的算法模型和算法信息分級公開制度，推動技術透明和程序透明；在算法使用者層面，堅持比例原則與信息公開，逐步完善權利歸屬約定；在被決策人層面，賦予該群體決策后救濟渠道，保障知情權和異議權。三個層面的治理規則構成了符合技術正當程序的算法治理規則框架。
關鍵詞：人身危險性評估；商業秘密；技術正當程序；算法治理
國家安全法治
數字法學研究現狀的再反思
——法學理論向何處去？
作 者：袁曾，法學博士后，上海大學法學院副研究員。
摘 要：伴隨著數字技術的迅猛發展，我國數字法學的研究成果頗豐。但數字法學理論未形成體系，主要表現在研究方向零散，基礎性、原創性的研究內容少，數字法學研究框架缺位等方面?，F有研究成果偏重于概念創造而非轉化應用，研究者對于數字權力爭奪的重要性認識不足，缺少對于技術變革的深層次法哲學思考，導致學術創作有脫離實踐的風險。造成此研究現狀的原因主要有數字法學理論研究與實際相結合的緊密程度不足、法學研究者學術背景結構單一、學術評價標準導向不足等。為促使數字法學理論有效引領我國數字化轉型實踐，必須堅持數字法學研究的中國化方向，堅持從實際出發解決現實問題。同時擴展學術成果評價體系的標準與內容，正確引領學術研究方向。
關鍵詞：數字法學；聊天預設模型程序；數字化轉型；中國式現代化
論我國數據出境安全評估制度構建
作 者：馬光，浙江大學光華法學院副教授。
摘 要：我國的數據出境安全評估制度已經確立，也將付諸實施。但因為該制度中對“關鍵基礎設施”“重要數據”等概念的界定過于寬泛，將會導致數據出境安全評估過于頻繁，從而影響數據流動乃至數字貿易的快速發展。且因為該制度尚處于探索初期，配套細則尚不完善。按照目前的設置，數據出境安全評估參與機構之間的關系劃分也有待于在實踐中進一步予以明確和協調。面對這些問題，有必要進一步限縮“關鍵基礎設施”“重要數據”的范圍，用好認證和標準合同等其他方式保障個人信息的自由流動和安全保障，可以嘗試設立白名單制度，也要嘗試著在適當時期與包括CPTPP和DEPA在內的國際條約規則相協調。
關鍵詞：關鍵信息基礎設施；重要數據；個人信息；數據出境；安全評估
黨內法規研究
論新征程中黨內法規制度執行力建設
作 者：潘牧天，上海政法學院紀檢監察學院教授、博士生導師；錢靜瑤，上海社會科學院法學研究所碩士研究生。
摘 要：黨內法規制度執行力建設具有重要時代意義，其不僅有助于制度治黨高效推進，有助于全面從嚴治黨戰略深入實施，也有助于推進國家治理體系和治理能力現代化建設，更有助于為世界政黨治理提供真正有效的中國經驗和中國智慧。從黨內法規制度執行力建設的歷史來看，黨在歷史上始終高度重視黨內法規制度執行力問題，也在不同時期采取了一系列措施不斷改善這一情況，但實踐中仍存在法規制度執行不力等問題，直到黨的十八大之后才有了實質性改善。新征程中需要進一步完善黨內法規制定機制，不斷加強執行主體執行意識和能力的建設，繼續強化執行監督機制建設，切實推動黨內法規制度真正落地。
關鍵詞：新征程；黨內法規；制度執行力
初創學者佳作
不動產抵押滌除權：法國法的經驗與啟示
作 者：韓京京，法學博士,福州大學法學院講師，北京航空航天大學法學院博士后流動站研究人員。
摘 要：滌除制度起源于法國，旨在抵押物流轉后阻斷抵押權的追及效力。在抵押物的價值低于被擔保債權時，滌除制度的缺失將導致抵押物難以流轉。在滌除程序中，如果可以保障抵押物以市場價格轉讓，則可平衡各方利益，實現物的使用價值和經濟價值。為此，法國法一方面規定滌除金額為受讓人受讓價金（或者無償受讓人的提議價格）；另一方面，抵押權人認為滌除金額不足的，可以啟動公開拍賣程序。實踐中，滌除的適用率很低，但這并不能否認其制度價值，因為滌除權的預防功能大于它的實際價值。在實務中，當事人一般會選擇制度成本更為低廉的“協議滌除”，即在公證人的協助下抵押債權人放棄滌除，接受價金物上代位。立法者吸收實務經驗，于2006年將“協議滌除”納入民法典，并規定只有在協議不成時，才適用傳統滌除程序。滌除與“協議滌除”相配合，較好地平衡了各方利益、實現了物盡其用。我國《民法典》承認抵押物的自由流轉，未賦予抵押物受讓人滌除權，《民法典》相關制度不能完整、高效地代替滌除制度的功能。
關鍵詞：抵押權；追及效力；滌除權；協議滌除；價金物上代位
